小餐饮经营店能生产酸奶对外销售吗？

A公司向B小餐饮经营店定制了无标签酸奶，销售给C大酒店。A公司仅有营业执照，但无食品经营许可证，也未进行预包装食品经营备案，仅从事了销售上述酸奶的食品经营活动。C大酒店有食品经营许可证，B小餐饮经营店有小餐饮经营许可证。A公司、C大酒店、B小餐饮违法吗？如何适用法律？

简要分析：

这是一起一线执法人员咨询的真实案例，虽然执法人员在咨询时对案情进行了多次完善，但还是未交代清楚一些细节和要害问题，只能结合已知案情对各种可能性进行假设性的分析，以期能为一线执法提供帮助。

首先，应当搞清楚涉案产品是预包装食品还是散装食品。按照《食品安全法》第一百五十条的规定，预包装食品指预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品。按此规定，只要预先定量包装或者制作在包装材料、容器中的食品，均为预包装食品。当然，界定预包装食品不能仅仅依靠预包装食品的概念，还得结合实际情况进行综合判断。小餐饮经营者如果在自己的经营场所现做现卖盛入容器的食品，包括自制饮品，一般不视为预包装食品。从本案给出的案情看，B小餐饮经营店制作的应当是放入统一定量或容积的容器中的酸奶，还通过A 公司进入流通环节进行销售，应当符合预包装食品具有统一质量或体积的要求，只是没有标识而已。涉案酸奶应当认定为预包装食品。

其次，应当搞清楚小餐饮经营店能否生产酸奶对外销售。酸奶属于乳品，得看有关乳品管理的专项规定。《乳品质量安全监督管理条例》第二十八条第三款规定：“未取得食品生产许可证的任何单位和个人，不得从事乳制品生产。”《某省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》第三十条规定：“小餐饮经营者不得经营裱花蛋糕、生食水产品以及其他法律、法规规定的不得经营的食品。”因此，乳品属于国家严格监管的食品类型，生产乳品应当经过生产许可。通过执法人员提供的案情来看，B小餐饮经营店不具备酸奶生产资格。当然，小餐饮经营店经营自制饮品，在其经营场所现做现售，只要不属于禁止经营项目，就另当别论。本案较为复杂和值得研究的问题是，B小餐饮经营店自制的酸奶属于乳品，无标签，并且进入了流通环节。

再次，应当明确各方法律责任。本案涉及A公司、B小餐饮经营店、C大酒店等多方当事人，其法律责任分述如下：

一是A公司。本案A公司涉嫌多个违法行为。《食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。”A公司有营业执照，但无食品经营许可证，也未进行预包装食品经营备案。如果涉案食品属于散装食品，则A公司构成擅自从事食品经营违法行为；如果涉案食品属于预包装食品，则A公司构成未按规定备案违法行为。结合本案已知情况，A公司的行为属于未按规定备案，应当依照《食品安全法》第一百二十六条第七项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（七）食品经营者未按规定要求销售食品；……”对其予以处罚。

《食品安全法》规定了进货查验制度，《乳品质量安全监督管理条例》对乳制品销售也有严格规定。《乳品质量安全监督管理条例》第三十三条第一款规定：“乳制品的包装应当有标签。标签应当如实标明产品名称、规格、净含量、生产日期，成分或者配料表，生产企业的名称、地址、联系方式，保质期，产品标准代号，贮存条件，所使用的食品添加剂的化学通用名称，食品生产许可证编号，法律、行政法规或者乳品质量安全国家标准规定必须标明的其他事项。”第三十八条规定：“乳制品销售者应当建立并执行进货查验制度，审验供货商的经营资格，验明乳制品合格证明和产品标识，并建立乳制品进货台账，如实记录乳制品的名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。从事乳制品批发业务的销售企业应当建立乳制品销售台账，如实记录批发的乳制品的品种、规格、数量、流向等内容。进货台账和销售台账保存期限不得少于 2 年。”第四十条第一款规定：“禁止购进、销售无质量合格证明、无标签或者标签残缺不清的乳制品。”对A公司未按规定履行进货查验制度的行为，应当作出评价。

《食品安全法》第一百二十五条规定:”违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；……。”对A公司经营无标签的预包装食品的行为，也应当作出评价。

需要注意的是，A公司未按规定履行进货查验制度的行为和经营无标签的预包装食品的行为，《食品安全法》均有罚则，属于违法行为竞合，应当按照“择一重处”的原则适用法律，对其进行处罚。

二是B小餐饮经营店。各地对食品“三小”的规定有所差异，但主要内容大同小异。一般来讲，小餐饮店经营方式是现做现售，不能将制作的食品出售给其他食品经营者进行再销售。《食品生产许可管理办法》第五十六条规定：“取得食品经营许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所制作加工食品，不需要取得本办法规定的食品生产许可。”因此，小餐饮经营店取得小餐饮经营许可证，可以在其餐饮服务场所制作加工食品，无需取得食品生产许可证。本案的关键是要根据有关法律法规和地方“三小”条例的规定，看小餐饮经营店加工制作的酸奶是否属于禁止加工目录的食品。

按照《乳品质量安全监督管理条例》第二十八条第三款规定：“未取得食品生产许可证的任何单位和个人，不得从事乳制品生产。”《某省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》第三十条规定：“小餐饮经营者不得经营裱花蛋糕、生食水产品以及其他法律、法规规定的不得经营的食品。”显然，B小餐饮经营店构成经营不得经营项目违法行为。

《食品安全法》第一百二十七条规定：“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”《某省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》第五十一条规定：“食品小作坊、小餐饮违反本条例第二十条、第三十条禁止生产经营规定的，由县级以上市场监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，并处五千元以上二万元以下罚款;情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”对B小餐饮经营店构成经营不得经营项目违法行为，应当以依此规定对其进行处罚。

三是C公司。根据案情，C 公司没有按规定履行进货查验义务。《食品安全法》第五十五条规定：“餐饮服务提供者应当制定并实施原料控制要求，不得采购不符合食品安全标准的食品原料。倡导餐饮服务提供者公开加工过程，公示食品原料及其来源等信息。”C公司同时存在采购了无标签、不符合食品安全标准的食品原料违法行为。因此，根据已知案情，C公司可能存在没有按规定执行进货查验制度、经营无标签预包装食品、采购不符合食品安全标准食品原料等违法行为。

《食品安全法》第一百二十五条规定:”违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；……（四）食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品……。”第一百二十六条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度……。”对C公司未履行进货查验义务和违规采购等违法行为，应当依照上述规定予以处罚。